[1]但是，我们也不得不承认，相比民法较为发达的世界其他地区，我国“诸法合体、民刑不分”的法典体例，延续的时代更为久远。对此，张晋藩先生总结了以下六个原因：1、中国古代的自然经济直到19世纪中叶海禁大开以前，始终占统治地位；2、封建国家推行的重农抑商与禁海政策，从政治上束缚了商品经济的发展；3、超经济的人身依附长期存在，不能广泛提供法律上的权利与义务关系的“私人的平等”；4、重公权益，轻私权益，对庶民个人的利益缺乏严格的保护和依法调整的观念；5、家法、族规对族内民事法律关系起着实际的调整作用；6、缺乏对于法律体系和法学的研究。[2]由于法典体例历两千年未得根本改变，从而使得一些研究者产生错误的印象，以为我国只有刑法而没有民法。这种误读源于混淆了法典体例与法律体系的两个不同的概念。“必须明确中国古代法律体系是由若干部门法，如刑法、民法、行政法、诉讼法所构成的，是诸法并存的，也是民刑有分的。”也就是说，从法律所调整的社会关系来讲，我国古代法律的特征应当是“诸法并存、民刑有分”。 民刑虽有分，却绝非平等。“重刑轻民”乃是我国古代法律的另一鲜明特征。“重刑的传统，首先是与法家所主张的刑、赏为治国的二柄相关，在实践中刑更受到重视，由重刑轻罪发展到专任刑罚，形成了重刑的传统。其次，专制主义的封建国家建立以后，统治者重公权，轻私权；重国家利益，轻个人利益，因而重视运用刑法来维护国家的统治。再次，小农经济基础与专制制度相结合所造成的封闭环境，限制了私法发展所必需的物质基础，而使刑法一枝独秀。”[3] 以现代的标准衡量，我国古代民法的刑法化现象比较严重，即在调整方法和调整手段上，我国古代法律呈现泛刑罚化。对本属于民法范畴的部分因财产、人身关系发生的纠纷，也往往以刑罚手段予以制裁。如《周礼·秋官·朝士》记载：“凡民同货财者，令以国法行之，犯令者，刑罚之。”这种现象，按照现代公私法的划分理论，又可视之为私法的公法化。法谚有云：“没有刑罚就没有犯罪（Nullum crimen sine poena）”，也就是说，只有一个行为构成了犯罪，才对之加诸刑罚。如果依此重新审视我国古代的刑法与民法，以《唐律》为例，会发现“《唐律》对各种违法行为所规定的法律后果都是刑罚，这表明它所规定的行为都是犯罪，故只能认为《唐律》是刑法。”[4]此说从另一角度揭示了我国古代刑法相对民法所居的强势地位。 二、我国古代司法“刑民有分、刑盛于民” 我国古代立法“诸法合体”，不仅刑法、民法等实体法往往交错不分，而且实体法与程序法也同典同律，无分彼此。迟至清末法制改革，始由著名法学家沈家本主持，分别于1906年起草了《刑事民事诉讼法草案》，于1911年起草了《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律师草案》。以上诉讼法典虽未实际颁行，但开创了我国实体法与程序法、刑事程序法与民事程序法分立的先河，意义深远。我国古代刑民程序法未有立法分野之情形，故不容否认，但我国古代刑民诉讼程序亦无分别之陈见，则有违史实。 据文献记载，我国早在五帝时期，已有刑、民诉讼分离的迹象。到了西周时期，刑、民诉讼的分离已至较为确定的状态：1、诉讼机关及其职掌不同。民事案件方面，如大小司徒管辖因“地治”、“争禽”发生的土地财产纠纷，司市、市师等受理买卖活动中发生的纠纷，媒氏管辖“男女阴讼”的婚姻案件，墓大夫受理墓地争执案件，马质受理“马讼”。刑事案件方面，大小司寇、士师、朝士、方士、县士及司刑、司约等机关管辖刑事案件。此外，据记载，若诉至民事审判机关的案件，如审理官员发现系应当处以刑罚，则须将案件移交至刑事审判机关。如《周礼·地官·司徒》中规定大司徒“凡万民之不服教而有狱讼者，与有地治者听而断之。其附于刑者归于士。”又规定媒氏“凡男女之阴讼，听之于胜国之社；其附于刑者，归之于士。” 2、刑、民诉讼在西周时期已有“狱”、“讼”概念之区别，《周礼·秋官·大司寇》有载“争罪曰狱，争财曰讼”，“狱”指专以“罪名相告”的刑事诉讼，“讼”指专以“财货相告”的民事诉讼。3、刑、民诉讼的诉讼费交纳不同。《周礼·地官·司寇》记载：“以两剂禁民狱，入钧金，三日乃致于朝，然后听之。”即提起刑事诉讼须交纳“钧金”（铜30斤），司法机关才会受理；又载“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之。”即提起民事诉讼须交纳“束矢”（箭100支），司法机关才会受理。[5]自西周以后，汉唐及宋以下，直至清末，基本上都保持了刑、民诉讼有分的传统。当然，这种诉讼形式上的“刑民有分”，由于古代司法理念和认识上的局限，往往并非泾渭分明。在不同的时期，刑事诉讼与民事诉讼常常相互交错，一些民事案件通过刑罚手段解决，而一些刑事案件则以民事诉讼的方式处理。与现代诉讼相比，这种“刑民交错”，恐怕本是一种历史的常态。 在诉讼形式上，我国古代虽然刑、民有分，但由于实体法“重刑轻民”，直接导致诉讼的“刑盛于民”。在刑法发达、民法落后的历史语境中，刑事诉讼制度获得了充分的发展机会，而民事诉讼制度则受到极大抑制。“综观中国古代司法制度，不难看出无论司法机关的设置、诉讼原则的确立、审判制度的完善，无不以保证刑法的实施为重心。”[6]刑事诉讼制度对案件的管辖、诉讼的提起、堂审的技术、刑讯的限制、证据的效力、上诉的程序，以及重大案件的复核等，都有着明细的规定。[7]而民事案件往往审级较低，且大多由乡规民约、家族法、民事习惯及儒家礼的规范调解处理。 总括上述，立法的“重刑轻民”和司法的“刑盛于民”，为我国古代法律传统的重要特征。这种特征，虽然已随着百年前清末变法修律而被冲淡，但它根深蒂固之潜在影响，流波至今。当前司法领域的刑民冲突现象，追根溯源，则其难脱干系。[8] 第二节 刑民冲突产生的现实根源 刑民冲突现象在当前我国社会转型时期的凸显，有着其深刻的现实根源。一方面，我国现行的立法，在实体法上，有泛刑法化的倾向；在程序法上，视刑事程序优先于民事程序。另一方面，在我国当前的司法实践中，过份强调刑主民从，在刑民交叉的案件中，往往不分具体情况，盲目要求民事程序给刑事程序让路，公安、检察机关滥用手中的刑事追诉权，刑事程序不当介入民事程序的现象非常突出。 一、我国现行立法“泛刑法化、先刑后民” 东西方的古代法律，都有过一个“诸法合体”的时代。笼统而言，即刑事与民事不分，实体与程序不分。诸法分立的现代法是法国大革命的产物。自十八世纪后，法国先后编纂了《宪法》、《民法典》、《民事诉讼法典》、《刑法典》、《刑事诉讼法典》等法典。随着法典编纂，刑法成为法律体系中的一个法律部门，仅限于制裁那些严重危害社会的犯罪行为，由此确立了刑法在现代法制社会中的补充法的地位。刑法的补充性是指相对于侵权行为法与行政处罚法而言，刑法是抗制犯罪的最后手段，而且由于刑法代价的高昂，故而不应轻易动用。[9] 在传统体制中，普遍存在着“刑法（刑罚）迷信”，即统治者主要依赖刑法的手段解决社会冲突。近些年来，周期性乃至持续性的“严打”斗争，充分说明我国依旧盛行“刑法（刑罚）迷信”。在社会治理政策上，仍存在过分依赖刑法手段和崇信重刑主义的“泛刑法化”倾向。尤其在推进市场机制，规范市场秩序的过程中，国家针对大量出现在经济领域的侵犯国家、社会利益或个人利益的违法现象，多以刑法介入，在经济领域有将刑法这一“社会秩序的最后一道堤坝”推向市场“洪流”最前列的趋势。如果说这种情况，出现在市场经济发展的初期还算合理的话，在市场体制已经基本建立完善的今天，未免与时代潮流相悖。当前对侵犯知识产权，尤其是侵犯商业秘密和著作权的违法行为的犯罪化呼声很高，立法者当谨慎待之，三思而行。因为作为公法的刑法，如果对私法领域的经济交往过度干预，在一定程度上，反而会限制市场经济的健康发展。由于我国刑法对经济生活介入程度过深，介入面过宽，导致刑民法规竞合的情形较多，而刑民冲突现象，自然也随之水涨船高。 在程序法上，刑民冲突现象与所谓的“先刑后民”、“刑事优先”的原则息息相关。“先刑后民”或“刑事优先”是否已由立法确立为诉讼原则，对这个问题学者有着不同的见解。更多的人认为它仅是一个司法惯例，与刑事诉讼法或民事诉讼法中的其他原则不可同日而语。那么，我们也就退一步讲，仅视它为司法上的一个约定俗成的惯例，但在立法上，也可以溯及到它的源头。 首先，与之有着密切关联的是刑事附带民事诉讼制度。对于基于同一法律事实而产生的刑民交叉案件，不同法系的国家采取了不同的处理模式。英美法系国家实行的是“平行诉讼模式”，将民事赔偿问题原则上交由民事诉讼程序来解决，对民事诉讼和刑事诉讼两者关系而言，是一种纯粹的平行关系。这一模式以美国和日本的现行立法为代表。大陆法系国家则一般采用“附带诉讼模式”，在解决由犯罪行为引起的损害赔偿问题时，民事诉讼与公诉同时向刑事法庭提起，也可以单独以民事诉讼进行。[10]在这两种不同的模式下，刑民诉讼程序均采用“先刑后民”，即便是英美法系国家，民事诉讼亦须等刑事诉讼终结后审理。 我国立法沿袭大陆法系的传统，《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”《刑事诉讼法》第78条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此，确立了与大陆法系国家相仿的刑事附带民事诉讼制度。不同的是，由于被害人没有程序选择权，在我国的刑事附带民事诉讼制度中，民事诉讼对刑事诉讼具有更强的依附性，“刑主民从”的观念也就由此深深扎根在了司法人员的头脑之中。甚至，人们在讨论并非同一法律事实引起的刑民交叉案件时，往往以刑事附带民事诉讼制度为范例，以强调“先刑后民”、“刑事优先”的合理性。 事实上，由于适用刑事附带民事诉讼程序的案件，是同一法律行为同时触犯刑民两种法律规范，因此，对行为人应同时承担刑事和民事双重责任这一点，基本没有争议。案件由法院刑事审判庭受理后，对相关的损害赔偿问题，在法律或司法解释规定的刑事附带民事赔偿范围内的，可同时提起附带民事诉讼；属于追缴、责令赔偿范围的，通过追赃程序弥补损失；不足的部分，可在刑事诉讼终结后，另行提起民事诉讼。因此，这种情况，虽然也有刑事诉讼与民事诉讼的交叉问题，但很显然，二者之间并不构成严重的冲突。司法实践亦表明了此点，有关刑事附带民事诉讼程序引起的争论，一般集中在刑事诉讼的过分迟延，主要是犯罪嫌疑人潜逃无法到案或已死亡终止刑事程序，以及刑事被告人被判决无罪时的民事责任问题。这些冲突相对现行刑事附带民事诉讼的正常运行而言，只算得上局部的冲突。因此，虽然在诸多学者关于刑民交叉案件程序问题的讨论中，往往把刑事附带民事诉讼制度做为讨论重点[11]但无论是对刑事附带民事诉讼制度进行“重构”还是“分离”[12]，更多的是操作方面的技术性问题。换句话说，在对刑民冲突现象的讨论中，最常见的刑民交叉案件——刑事附带民事诉讼案件，反居次要的地位。 与之相比，由不同法律事实所引起的刑民交叉案件，其诉讼程序采取“先刑后民”还是“民刑并行”，与刑事附带民事诉讼制度无关，其另有自身的出处。由于在司法实践中，此类问题层出不穷，我国的诉讼法中虽没有相关规定，但最高人民法院曾陆续颁布过以下一些司法解释予以说明和规范。1985年8月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》中指出，为了保证及时、合法、准确地打击这些犯罪活动，各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》中指出，对在法院审理经济纠纷中发现的经济犯罪问题，法院必须及时移送，公安、检察机关也必须及时受理，不得互相推诿、扯皮。这两个通知表明，在改革开放初期，司法机关在处理刑民交叉案件时，坚持“先刑后民”、“刑事优先”的原则，其价值取向在打击经济犯罪，以刑罚手段调整维护社会、经济秩序，而把公民个人权益的保护置于次要的地位。 进入上世纪九十年代后，市场经济体制破冰而出，司法领域“先刑后民”、“刑事优先”原则的滥用，严重侵害了作为市场主体的个人和组织的合法利益。于是，最高人民法院在大约相隔10年后，又陆续出台了两个相关的司法解释。其一是1997年12月13日施行的最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，其二是1998年4月29日施行的最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）。这两个司法解释，提出了经济纠纷与经济犯罪可以分开审理的基本原则，一定程序上澄清了司法实践中，凡遇刑民交叉案件一律“先刑后民”的误区，对保护当事人的民事合法权益有一定积极作用。以后者为例，《若干规定》确立了以下几项原则：1、同一公民、法人或其它经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。2、人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。3、人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。4、人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附上有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查；经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。[13] 以上司法解释，随着其颁布的时期不同，其对刑事程序与民事程序的重要性及先后顺序的定位，逐步发生着变化。从起初一味地强调“先刑后民”，到开始遏制对“先刑后民”的滥用，再到重视“刑民并用”，经过了一个嬗变递进的过程。[14] 我们且不去说，在我国现行的司法体制下，最高人民法院发布的司法解释是否能约束公安和检察机关，因为这关乎到刑民冲突问题的根本解决。我们仅就其本身来看，《若干规定》虽较为详细地涉及到了当时司法实践中遇到的大部分类型的经济纠纷与经济犯罪交叉的案件，为各地司法机关处理刑民交叉案件提供了统一执法和司法的基本依据，但毋庸讳言，该司法解释也存在着许多不足之处：1、《若干规定》没有涉及经济纠纷和经济犯罪交叉案件以外的其他类型的刑民交叉案件；2、规定本身即有不够明确之处，部分条款之间也存在着相互矛盾的地方，如第11条规定的全案移送与第1条、第10条规定的分案审理相互矛盾。[15]此外，2002年12月26日最高人民法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第6条规定：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第108条规定的，人民法院应当受理。”由此，为证券市场投资者通过民事诉讼保护合法权益设计了“刑事优先”的前置程序[16]，违背了《若干规定》的基本精神。 近几年来，随着社会经济发展，司法实践中刑民交叉案件变得愈加复杂，新的情况和问题不断涌现，刑民冲突现象不仅没有减少，反而更为严重。无论是法学理论界，还是司法实践部门，陆续对相关规定提出了质疑和修改完善的建议。 二、我国现行司法“刑主民从、刑介入民” 就法院受理的案件数量看，近年以来，显然是“民盛于刑”，民事案件远远多于刑事案件。但从司法机关及整个社会对不同类型案件的重视程度来看，仍然是“刑主民从”的状况。我们仅从各级法院历年的工作报告，均按惯例将刑事部分列于民事部分之前即可窥其一斑。固然刑事案件的处理关乎地方治安和社会稳定，但之所以受到各级党委、政府的重视和关注，仍与重刑轻民的理念和偏重刑法手段的社会治理政策有关。 司法实践中对刑民交叉案件的处理，“刑介入民”现象较为突出。此处的“刑介入民”，是指公安、检察机关以刑事追诉程序不当介入民事纠纷的行为。以“先刑后民”的所谓司法原则为借口，某些侦查或公诉机关常恶意地将正在法院进行的民事纠纷案件中止，这已成为地方保护主义在司法领域的重要体现。在西方，法律的象征是一个用布蒙上眼睛，手里拿着天平的女神，表示法律是看不见人的，用以表示“公平”。我国地方保护主义下的司法，法律有时是“看人下菜碟”的。 为了杜绝公安机关和检察越权干预经济纠纷，公安部和最高人民检察院三令五申，要求下级机关不得违法干预经济纠纷，不得随意采取扣押人质、非法拘禁等手段对待民事案件当事人，不得在经济纠纷中充当一方的打手。但是，“上有政策，下有对策”，在地方利益的驱使之下，或为了某些当事人的非法利益，仍有一些公安和检察机关在不符合法定条件的情况下，恣意启动侦查程序或者公诉程序，不当介入民事纠纷。在很多情况下，利用刑事诉讼程序帮助民事案件的一方当事人，使得刑法异化为不正当竞争的工具。反过来，部分民事案件的当事人，动辄将民事纠纷诉诸侦查、公诉机关，借以向对方当事人施加压力。这里有侦查权和公诉权滥用的问题，民事案件的执行不力现象也为之起了推波助澜的作用。
[1] 参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型（第二版）》，法制出版社2005年版，第205页。 [2] 参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型（第二版）》，法制出版社2005年版，第208-209页。 [3] 张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型（第二版）》，法制出版社2005年版，第352页。 [4] 张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社 2003年第2版，第114页。 [5] 参见李交发著：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版，第234-235页。 [6] 张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》（第二版），法律出版社2005年版，第76页。 [7] 参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》（第二版），法律出版社2005年版，第76页。 [8] 从法律文化的角度，学者张中秋认为：“现代中国的法律，在形式、内容和精神上，与传统中国已有很大的背离，这应是不争的事实。然而，这不过是问题的一面，且不免有表面化和文化本质主义的迹象。如果宏观地历史性地来看，中国法律传统虽已中断，但联系是依然存在着的。”张中秋著：《比较视野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第2页。 [9] 参见陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》1996年第3期。 [10] 王福华、李琦：《刑事附带民事诉讼制度与民事权利保护》，载《中国法学》2002年第2期。 [11] 江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》，载《法商研究》2005年第4期。 [12] 参见奚玮、叶良芳：《刑事附带民事诉讼制度反思与重构》，载《政治与法律》2003年第3期；肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，载《法学研究》2001年第6期；庞君淼：《刑事附带民事诉讼制度存在价值的质疑》，载《中国刑事法杂志》2004年第5期。 [13] 宋鱼水：《专题研讨：“先刑后民”司法原则问题研究之<有关先刑后民思想的灵活适用及其意义>》，载《北京政法职业学院学报》2004年第4期。 [14] 曹守晔：《从先刑后民到刑民并用的嬗变》（一），载《法制日报》2006年3月21日第10版。 [15] 《若干规定》第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关和检察机关。”《若干规定》第1条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”这种不同条款之间存在的矛盾，直接导致司法机关处理刑民交叉案件时理解不一、各执已见，加剧了刑民冲突。参见徐瑞柏：《民商事纠纷与刑事犯罪交叉的司法对策》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23255，（访问日期：2006年4月10日）。 [16] 受此规定影响甚大的“银广夏案”，曾轰动一时。详细案情及处理过程参见曾宇：《银川中院称银广夏案将先刑后民》，载《中国证券报》2003年6月24日第2版。]]>
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