中国式刑事司法现代化下轻罪治理的理论与实践

原文发表于《法治日报》2023年4月19日流。限于篇幅，本文已略去注释。

作者简介

樊崇义，河南省内乡县人，1940年出生，中共党员。1999年享有国务院“政府特殊津贴”；2009年入选首批“当代中国法学名家”，后又被评为我国“百名法学家”。中国政法大学一级教授、博士研究生导师，中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长；教育部人文社科重点研究基地中国政法大学诉讼法学研究中心首任主任，中国政法大学诉讼法学研究院首任院长、名誉院长。

我国刑事犯罪生态的变化与轻罪治理时代的挑战

长期看，我国犯罪态势、犯罪结构是变动的。刑事法如何根据最新的犯罪治理需求，与时俱进地积极供给应对之策，是摆在当前的重要任务。近二十年来，刑事案件总量不断增加，检察机关受理审查起诉刑事犯罪从1999年82.4万人增加到2019年220万人；刑事犯罪结构发生变化，起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，醉驾、侵犯知识产权、破坏环境资源等新型危害经济社会管理秩序犯罪大幅上升，被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件占比从54.4%上升到83.2%。据此，我国刑事案件总量不断递增之际，重罪案件占比稳步下降，轻微犯罪案件的占比快速提升。这就是我国当前犯罪结构的总体特征，可概括为“总量持续递增”“内部轻、重犯罪加速分化”。

而且，我国犯罪结构正在经历的重大变动仍在持续中。在数据上：（1）《最高人民检察院工作报告》（2022年）指出，全年批准逮捕各类犯罪嫌疑人868445人，提起公诉1748962人，同比分别上升12.7%和11.2%。与2020年相比，起诉涉黑涉恶犯罪下降70.5%，杀人、抢劫、绑架犯罪下降6.6%，聚众斗殴、寻衅滋事犯罪下降20.9%，毒品犯罪下降18%。《最高人民检察院工作报告》（2023年）指出，依法惩治促社会秩序持续向好，2022年受理审查起诉杀人、放火、爆炸、绑架、抢劫、盗窃犯罪为近二十年来最低，人民群众收获实实在在的安全感。从严惩治、有效遏制严重暴力犯罪和涉枪涉爆、毒品犯罪，起诉81.4万人，比前五年下降31.7%。《最高人民检察院工作报告》（2023年）也指出，2018年至2022年，全国检察机关共办理各类案件1733.6万件，比前五年上升40%。（2）《最高人民法院工作报告》（2022年）指出，各级法院审结一审刑事案件125.6万件，判处罪犯171.5万人。八类主要刑事犯罪案件持续处于低位，占全部刑事案件比重稳步下降，我国是世界上最安全的国家之一。《最高人民法院工作报告》（2023年）指出，五年来审结一审刑事案件590.6万件，判处罪犯776.1万人。我国刑事犯罪案件、严重暴力犯罪案件总体呈持续下降态势，人民群众安全感显著增强。

从上述数据看，进一步凸显了犯罪结构仍在纵深调整。“总量持续递增”“内部轻、重犯罪加速分化”的总体特征不变。犯罪结构的重大变动，必然要求刑事治理机制及程序迎来新的变化。我国已经进入了轻罪时代，针对轻罪的积极治理理论和实践已提上议事日程。不断完善轻罪治理体系的迫切性、必要性与重要性尤为凸显。

随着我国犯罪结构出现重大变化后，我国已进入轻罪治理时代。犯罪分层的理论意义与司法价值就更加凸显出来。概言之，有必要对犯罪进行更加精细化的分类，实施分类治理，精准施策，不能一刀切，笼统地加以治理。而且，对犯罪进行分类，并区分治理。既应当是最基本的刑事法治经验之一，也是最基本的刑事诉讼规则之一。其中，对轻罪进行专门、特别的治理，并与重罪的治理加以区分，是当前的首要任务。尤其是在轻罪的程序治理上，应当立足中国式刑事诉讼现代化的原理与机理，充分尊重中国特色刑事诉讼规律、逻辑以及现代化要求，重整司法资源投放、机制建设等，不断优化轻罪治理的程序面向，优化轻罪治理的刑事法治体系。

从中国式刑事司法现代化审视我国轻罪治理问题

当前，轻罪治理已然是中国式刑事司法现代化的重要改革议题。

就中国式司法现代化的涵义，必须坚持三条：一是司法必须坚持党的领导；二是司法必须坚持以人民为中心，即司法为民；三是要坚持中国五千年来优秀文化，即优秀的司法文化传统和理念。当前，我们研究轻罪治理现代化，必须在党的领导下，坚持司法为民，并沿袭我国长期以来优秀的传统做法，例如“慎刑”思想，宽严相济的政策。就当前而言，一定要把认罪认罚从宽制度以及少捕慎诉慎押刑事司法政策改革完善相结合，要形成一种稳定的司法机制。

而且，坚持刑事司法现代化，就不能违背司法规律；相反地，要以更高的标准更严的要求，把握和运用司法规律。只有以刑事司法规律为基本遵循，才能指导轻罪治理问题，才能使轻罪治理与我国刑事司法的现代化保持同频共振。

关于我国刑事诉讼规律的一般认识。以我国刑事诉讼法的产生和三次大的修改，就可以看出其发展的一般规律或定力。1978年，党的十一届三中全会后，制定与通过刑事诉讼法。按照彭真同志的总结，就是要拨乱反正，有法可依！1996年的第一次大修，确立了“无罪推定”的规则，采用疑罪从无的处理方法；2012年的第二次修改，把“尊重和保障人权”入法；2018年的第三次修改，确立了“认罪认罚从宽”的协商机制。从产生到三次修订，其定力就是“科学、民主、文明”的发展道路，这一发展道路是改革开放的成果。现在我们进入了轻罪时代，以司法现代化的标准，就是要在坚持中国式（或曰中国特色）的前提下，更要解放思想，用更高的标准和要求，沿着科学、民主、文明的道路走下去。对轻罪治理的司法规律必须坚持。例如，认罪认罚从宽制度和少捕慎诉慎押刑事司法政策这两项重大改革必须进行到底；再如，诉源治理，化解社会矛盾，实现社会公平正义的价值目标一定要实现；按照人类诉讼历史发展的规律，诉讼模式适时转型。

此外，刑事诉讼中的人权保障制度的完善，乃至侦查讯问律师到场权、沉默权等，都要逐步加以改革和实现。这些隶属于我国刑事司法现代化的特定内容、标准等，也要适时地进行改革与完善。经此，不仅进一步夯实了中国式刑事诉讼的一般发展规律与定力，也为中国式现代化背景下的轻罪治理提供更好的基础。

当前中国式轻罪治理现代化的程序供给路径

对于轻罪治理的理论和实践的研究，实事求是地讲，理论上起步较晚。即使从认罪认罚从宽制度的试点到2018年刑事诉讼法对认罪认罚从宽制度的确立，也不满十年的时间。因此，从理论到实践，需要研究和解决的问题很多。其中，在程序供给上，可以围绕主要的“工具箱”清单，不断优化和完善。

（一）关于轻罪的划分标准

犯罪现象是复杂的立体结构，内部既有横向分类，又有纵向分层。根据犯罪的严重程度，纵向地将犯罪划分为不同层次的方法（如重罪和轻罪的二分法，重罪、轻罪与违警罪的三分法，重罪、次重罪、轻罪、微罪的四分法），就是犯罪分层。围绕如何进行犯罪分层，有所谓的形式标准、实质标准和混合标准，而在形式标准内部，又有法定刑和宣告刑的区分。鉴于我国尚无犯罪分层的立法规定，因而，理论界对于如何界分重罪、轻罪提出了很多方案。

以法定刑三年有期徒刑作为轻罪、重罪的分水岭，虽简便易行，但是，难以反映犯罪的主客观情形，也人为限缩了轻罪案件的实际范围。因而，实践中通常以检察建议刑或法院宣告刑为标准进行区分。以往的司法统计均以宣告刑的五年有期徒刑作为重刑、轻刑案件的分界，近年来随着犯罪治理形势的好转，犯罪整体趋轻，以宣告刑的三年有期徒刑作为新标准得到了更多的肯定。就检察办案而言，轻罪案件包含提出量刑建议为三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑或者免予刑事处罚的案件。这就突破了法定刑三年对于犯罪类型的硬约束，使得轻罪治理可以延伸到几乎所有的犯罪类型，更加契合当前我国犯罪治理的实际状况。轻罪治理应当因势而变，与时俱进，以有效应对新时代犯罪治理的各种挑战。在轻罪的分类标准上，也要审时度势，根据犯罪情况，适时提高上限。

（二）推动刑事协商制度和程序的建构与完善

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（2019年）第33条规定：“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”这一规定从立法层面开启了“刑事协商”制度的适用和研究。当然，关于刑事协商的萌生，在我国的刑事和解做法中早有体现。所谓刑事协商制度，是指随着认罪认罚从宽制度入法后，在轻罪案件的内部结构中，认罪认罚案件占据了绝大多数。在一定程度上，认罪认罚案件是轻罪体系的主要组成部分。充分解决好认罪认罚案件的程序治理问题，实际上就是做好了轻罪治理问题。

当前，在认罪认罚从宽制度的全面实施上，量刑协商是关键。既有别于不认罪认罚案件，也直接触发了刑事协商机制的转型。我国现行刑事诉讼制度是在职权主义诉讼模式基础上借鉴、吸收了当事人主义诉讼因素形成的，保留了许多职权主义特征，也吸收了不少当事人主义的因素，带有明显的混合色彩。1996年对刑事诉讼法进行修改时，对庭审方式进行了改革，强化了控辩双方的对抗作用。2018年修改刑事诉讼法时，又增加了认罪认罚从宽制度、刑事速裁程序、值班律师制度等。从刑事诉讼法立法演进可以看出，我国刑事诉讼中的定罪量刑权以及诉讼的模式，已经从强职权主义走向职权主义和当事人主义相融合的诉讼模式，尤其是辩护律师的主体地位、权利和参与程序的不断完善。现在已经基本上具备了从对抗模式向协商合意模式转化的条件，定罪量刑不再是公、检、法机关一方说了算。在认罪认罚从宽制度入法后，控辩围绕量刑从宽展开协商最为核心，宣示了有中国特色的认罪认罚从宽协商制度之确立。在此背景下，刑事诉讼模式的转型势在必行，具体要求之一就是应当建立平等的控辩协商机制。

通过建立协商式刑事诉讼模式及其程序，可以对大量的轻罪案件进行程序简化处理，启动快速审理模式，加速程序的流转，更好地实现效率与公平。

关于建构我国完善的刑事协商制度，尚有许多问题亟须研究解决。主要包括：（1）具有中国特色的刑事协商制度与美国辩诉交易以及大陆法系的刑事协商之间的区别。（2）参与我国刑事协商制度和程序的主体以及被害人是否可以参与、参与主体之间的平等关系及其保障。（3）刑事协商的内容是否只是量刑协商，还是实体、程序、量刑的全面协商。（4）刑事协商案件证据的证明标准。（5）可否通过立法设置独立的刑事协商制度，尤其是认罪认罚从宽的案件可否设独立的诉讼程序。解决好上述问题，对更好地推动轻罪治理问题具有积极意义。

（三）完善程序出罪机制

在一定程度上，轻罪治理被简化为轻罪立法。而且，轻罪立法主要以犯罪化为内容。这就形成了积极治理轻罪往往是犯罪化的结果样态。但是，科学的轻罪治理体系，应当同时包括入罪功能和出罪功能。其中，建立健全轻罪的程序出罪机制尤为重要，不仅是轻罪治理体系的科学性之表现，也是刑事法治体系的内在要求。没有出罪机制作为保障与监督机制，积极的轻罪治理容易走向极端。

在轻罪的程序出罪上，尚存在以下问题：一是重罪的程序出罪机制相对比较成熟，但并不能直接、完全用于轻罪问题。二是重罪的程序出罪机制运行效果仍不充分，即使作为轻罪在程序上出罪的参照，也可能打折扣。三是轻罪与重罪的分类治理是基本规律，有必要建立相对特定的程序出罪机制及其规则。

针对轻罪体系，在建立和完善特定的程序出罪机制上，应注意以下几个方面：

（1）善于用好不起诉制度。实践中，不起诉权的适用状况并不理想，不起诉权应有的价值和功能未能充分发挥。这与传统上对不起诉权的重视度不够、考核指标设置不合理、程序机制不科学、适用标准不清晰、司法责任制等其他因素密切相关。在轻罪时代，不起诉权的裁量问题变得更加重要，从源头上决定了程序分流的幅度与数量等。随着认罪认罚从宽制度、刑事速裁程序等入法后以及少捕慎诉慎押刑事政策的执行，我国裁量不起诉适用有了明显的增加，也更多地投放到认罪认罚案件等轻罪案件。然而，我国裁量不起诉仍有很大的提升空间。为了进一步以慎诉理念来合理激活裁量不起诉的适用，我国应当完善内部管理机制；扩大解释裁量不起诉条件中的“犯罪情节轻微”；要以刑法第三十七条作为合理扩大裁量不起诉适用的刑法依据；考虑修法扩大附条件不起诉的范围，引入公共利益考量作为裁量不起诉的权衡标准。

（2）加快探索企业刑事合规不起诉制度。最高人民检察院正在全面推进企业刑事合规试点改革，企业刑事合规不起诉尤为亮点。这为涉企轻罪的出罪开辟了新的通道。而且，最高人民检察院也在积极推进相关立法工作，使其规范化、制度化。在立法上，已有比较成熟的立法建议。有观点指出，就刑事诉讼法的修改而言，为改变“以自然人为中心”的刑事诉讼程序格局，宜在“特别程序”一编中专章设立“单位刑事案件诉讼程序”，将“企业附条件不起诉”作为独立于“认罪认罚从宽”的核心制度进行建构，并重点解决好适用对象、条件设定等几个争议较大的问题。在刑法的修改上，可继续采取刑法修正案模式，从单位犯罪的归责原则、事后合规作为单位刑事责任的基础、增设单位缓刑制度等几个方面，对刑法作修改完善。这些立法建议值得参考。

（3）探索附条件不起诉制度。在不起诉制度中，附条件不起诉类型可以是新的增长点。它为不起诉的裁量提供了更可靠的机制。对于轻罪治理而言，也可发挥特定的作用。对轻罪适用附条件不起诉制度，体现了协商性司法的基本理念，有利于社会公共利益的维护，可以预防轻罪嫌疑人再次实施犯罪行为，发挥检察机关参与社会治理的作用，具有较为强大的制度活力。有必要将这一制度扩大适用到所有轻罪案件，完善其适用条件，确立有针对性和差异化的监督考察项目，建立较为完善的教育矫治体系，健全附条件不起诉的适用程序，使其规范化。

（四）加快构建具有中国特色的犯罪记录消除制度

我国在2012年修订刑事诉讼法时确立了“未成年人轻罪记录封存制度”，规定了未成年人犯罪记录封存制度和针对未成年人犯罪的特殊诉讼程序。但是，这一制度的适用范围和现实效果比较有限，其主要是“有限地封存”未成年人轻罪记录，并非严格意义上的犯罪记录消除制度。

当前，一些国家建立了体系化、切实可行、非常具体的犯罪记录消除制度（也称为前科消灭制度），旨在尽可能减少社会发展中的反对力量，给已经教育和改造好的轻罪罪犯以出路。有的国家甚至对重罪罪犯刑犯释放一段时间后也实行前科消除，使其在人生道路上“轻装前进”。这一做法对轻罪治理具有启示意义。

鉴于此，我国有必要借鉴其他国家在犯罪记录消除方面的成功经验。建立我国犯罪记录消除制度，降低犯罪记录所施加的污名风险及其伴随着不利效应，实现促进有犯罪记录人员返归社会、减少重新犯罪、彰显宽容人道理念，构建和谐社会的效果。为此，也建议修改刑法，给轻罪罪犯以重返社会的合法“出路”。

在构建我国的犯罪记录消除制度上，刑法可以考虑作出如下修改：（1）在刑法总则内，统一规定犯罪记录消除的条件、程序、效力等基本问题，增加专章“犯罪记录消除”是比较合理的做法。（2）刑法第一百条规定了犯罪记录报告制度。这与犯罪记录消除制度完全相悖。为了前后条文规定的一致，可以修改为“犯罪记录已经消灭的人，免除前款规定的报告义务”，规定不报告的例外情形及其条件。（3）针对轻罪问题可以规定，对被判处三年以下有期徒刑的犯罪人，实行犯罪记录消除，包括过失犯罪以及故意犯罪等。但是，对于被判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓的犯罪人，现阶段可以采取更严格的条件。此外，犯罪记录消除应当以依法院职权启动为原则、以罪犯申请为例外

（五）轻罪案件的证明标准

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第3条详细规定了认罪认罚从宽案件的证明标准。即“坚持证据裁判原则。办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪”。根据这一规定，可视为轻罪案件的证明标准仍然是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。即证明标准不变。

当前我国轻罪治理过程中，对证据的适用仍要坚持案件事实清楚证据确实充分的证明标准。