“大义灭亲”轻刑化 我们该如何看待？

犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关,或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为,并如实供认犯罪事实的,虽然不能认定为自动投案,但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

“大义灭亲”轻刑化的正当性基础

一、问题的提出

最高人民法院于2010年12月20日公布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。该意见第一条第四款规定:“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关,或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为,并如实供认犯罪事实的,虽然不能认定为自动投案,但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”该规定在全社会引起了广泛关注和激烈讨论。不少报道赫然以诸如“最高法院:‘大义灭亲’可减刑”之类的标题吸引眼球,这是有失严谨的。一般来说,大义灭亲主要是指为了维护正义,对犯罪的亲属不徇私情,使之受到应得的惩罚,尤其适用于长辈对晚辈。鉴于此,笔者认为,以“被动自首”指称该款行为似乎更为恰当。由于“减刑”系刑法上的专有名词,具有特定含义,将“可以酌情从轻处罚”简称为“减刑”显然欠妥,故用“轻刑化处理”更为合适。但为通俗起见,下文有时也用“大义灭亲”来指代该款内容。

二、被动自首轻刑化处理的七大理由

第一,从规范的性质来看,该款并不是义务性规范,更不是强制性规范。该款只是一项量刑规则,要求司法者对犯罪人亲友的“大义灭亲”行为进行肯定性评价,量刑时酌情考虑而已，对犯罪人亲友本人的权利义务的影响是非常有限的。此外,该款规定用“可以”和“酌情”,而非“应当”,给了法官一定的自由裁量权,又有最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条和《人民法院量刑指导意见(试行)》第4条等规定的制约,并不会导致自由裁量权的滥用以致有失公正。因此，有人称该款破坏人伦、冲击“虎毒不食子”的伦理底线、背弃传统文化,完全是夸大其词,危言耸听。

第二,该款规定没有突破现行法的规定,并无违法之处。刑事诉讼法第八十四条第一款规定:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”就此而言,犯罪人的亲友的“大义灭亲”行为,本质上属于履行举报义务,只不过比举报走得更远一步而已。刑法第三百一十条第一款关于窝藏、包庇罪的规定,禁止任何人窝藏、包庇犯罪人,已否定了犯罪嫌疑人的亲友隐瞒其犯罪行为的合法性,“亲亲相隐”并无存在的法律基础。事实上,一些犯罪人的亲属藏匿了犯罪人而侥幸逃脱法律制裁,只是由于司法资源的有限性及诸多主客观条件的限制,司法机关未能把一切犯罪行为绳之以法而已,这决不表明藏匿行为就是正当的。

第三,该款规定符合刑法学基本原理。首先,该款完全符合刑法目的。我国刑法第一条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民……”该款规定双管齐下,恩威并施,有利于增强威慑力,加大犯罪行为的防控、打击力度,减少社会恐慌,从而维护正常的社会秩序,保障人权。其次,该款规定是刑罚个别化的客观需要,在一定程度上体现了有利于被告人的原则。量刑情节,包括罪前、罪中和罪后情节,并不全由犯罪人作出,更不是仅指罪中情节。犯罪人亲友的“大义灭亲”行为,是重要的量刑信息,其积极意义不容忽视。对犯罪人亲友的这些行为视而不见,是不妥当的。再次,该款符合量刑规范化的大趋势。实践中,如果遇上该款所列的情况,是否作轻刑化处理常常操作不一,该款实施后有利于统一认识,减少恣意,规范司法行为。最后,从立法技术的角度来看,该款既未加重刑罚,也未进行类推解释,更未增加罪名,只是由于其效果宜类似自首,制定者便如此拟制,制定了这一准用性规范。一些批评者认为制定者将该行为与犯罪人的自首混同,是站不住脚的。

第四,该款符合我国宽严相济的刑事政策。“治乱世用重典”的传统已被广泛批评,当前和平发展的大环境下仍采重刑主义殊不可取。我国刑事政策由“严打”转为近四年来的宽严相济刑事政策,这是巨大的进步。将犯罪人的亲友的被动自首行为纳入“宽”的范畴,而不是一味的从严打击,只进行排查、追捕、通缉等活动,显然是符合《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》精神的。

第五,该款有利于取得良好的社会效果。首先,该款有利于减少犯罪,促进犯罪人的教育改造。不可否认的是,轻刑化处理完全可以当作一种“利益”,这种利益为罪犯所享有,而不是送其自首的亲友所享有,这样在一定程度上可削弱犯罪人的抵触情绪和对社会的敌意,有利于犯罪人的改造,减少其人身危险性,特殊预防效果良好。其次,该款有利于增强裁判结果的可接受性,是恢复性司法的重要体现。该款有利于减少被害人家属的敌对情绪,取得被害人或其家属谅解,促成刑事和解和民事责任的顺利实现,从而化解矛盾,减少社会对抗,促进社会和谐。最后,鼓励犯罪人的亲友将其被动自首,有利于节约刑事诉讼成本。犯罪人的亲友协助司法机关侦破案件,可大大减少司法机关破案相关时间、人力和财力的投入,节约司法资源。

第六,该款有利于取得良好的政治效果。在案件告破前,除一些案件会有目击者外,犯罪人的亲友是离案件真相最近的人群。赢得这个“群众”的支持，使得案件早日侦破，犯罪人的亲友会因为可能带来轻刑化的处理结果而稍感宽慰,普通群众会因犯罪人早日归案而庆幸，这不仅是坚持群众观点和群众路线,充分发挥群众的力量的重要体现，也是了解群众愿望,满足群众的合理需要,尊重和顺应民意,加强民意沟通，司法人民性的重要体现。

第七,该款符合我国的文化传统与民族心理。在历史上,中国社会“一人得道,鸡犬升天”,“一人犯罪,株连全家/三族/九族”的现象非常普遍。与西方社会推崇个人主义、自由主义不同，在儒家思想指导下的宗法社会文化传统带有相当浓厚的社群主义色彩。虽然在当代中国,每个人只对自己的行为负责的观念已深入人心,一人犯罪决不会导致株连全家的后果，但人们仍很重视亲情,并普遍认为,家庭是社会的细胞,而人是社会的分子。一人犯罪全家都会感到羞耻，对社会产生强烈的负疚感的同时也期待犯罪人能得到从轻处罚。在这样的文化传统和心理基础上，对于被动自首的犯罪人作轻刑化处理，以回应犯罪人亲友的“帮助”,尊重和理解犯罪人的亲友的合理意愿,量刑时酌情考虑,正是追求“情理交融,法情和谐”境界的重要组成部分。

三、余论

对被动自首行为进行轻刑化处理,在实践中有两个关键问题:一是正确界定“亲”和“友”的范围。例如,如果把贪官情妇或者情夫的举报行为当作被动自首处理,就贻笑大方了。二是注意识别虚假被动自首。譬如,共同犯罪由一人背黑锅,仅一人“自首”而隐匿他人的罪行。同时必须看到,该款在实践中可能导致过分依赖犯罪人及其亲属的自觉的倾向,甚至可能导致暴力取证,对此应当保持高度警觉。此外，比倡导被动自首更重要的是,应当深化改革,完善相关体制机制,培养和引进大量人才,提高资金投入和科技含量,形成强大的破案合力。这不仅更利于实现刑法的目的,也是建设法治社会、和谐社会的必要举措。

( 莫洪宪 王登辉 作者单位:武汉大学法学院、湖北高级人民法院)

(来源：人民法制报)